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Ioukos : Pourquoi la Russie doit-elle payer 50 milliards de $ de dommages-intérêts ?

Publié par Kiergaard sur 28 Juillet 2014, 10:41am

Catégories : #Actualité économique et financière, #Droit-Justice

Je me propose dans cet article d'offrir une présentation un peu plus juridique que ce qu'on pourra en lire de la sentence rendue publique aujourd'hui par la Cour Permanente d'Arbitrage de la Haye.

 

Les trois juges qui ont rendu les sentences. De gauche à droite : M. le juge Stephen M. Schwebel (États-Unis), L'Honorable L. Yves Fortier (Canada),  Dr Charles Poncet (Suisse)

Les trois juges qui ont rendu les sentences. De gauche à droite : M. le juge Stephen M. Schwebel (États-Unis), L'Honorable L. Yves Fortier (Canada), Dr Charles Poncet (Suisse)

Voici une version PDF de l'article 

Communiqué de la Cour Internationale d'Arbitrage : 

Le 18 juillet 2014, les Tribunaux arbitraux constitués en vertu du Traité sur la Charte de l’Énergie ont rendu leurs sentences finales dans trois affaires impliquant des anciens actionnaires de OAO Yukos Oil Company (« Yukos ») et la Fédération de Russie.

Les arbitrages ont été introduits en 2005 par les anciens actionnaires de Hulley Enterprises Limited (Chypre), Yukos Universal Limited (île de Man) et Veteran Petroleum Limited (Chypre) («demanderesses »). 

Les parties se sont accordées pour que les affaires soient entendues ensemble devant des Tribunaux arbitraux identiques. Les Tribunaux arbitraux étaient composés de L’Honorable L. Yves Fortier PC CC OQ QC du Canada (président), Dr Charles Poncet de Suisse et M. le juge Stephen M. Schwebel des États-Unis d’Amérique.

Dans les sentences finales, les Tribunaux arbitraux ont décidé à l’unanimité que la Fédération de Russie avait adopté des mesures ayant un effet équivalent à une expropriation des investissements des demanderesses dans Yukos et, par conséquent, violé l’article 13(1) du Traité sur la Charte de l’Énergie. En conséquence, le Tribunal arbitral a ordonné à la Fédération de Russie de verser aux demanderesses des dommages-intérêts à titre d’indemnisation.

Parallèlement, les Tribunaux arbitraux ont constaté certaines fautes secondaires de la part des demanderesses, ce qui a conduit les Tribunaux à réduire le montant des dommages-intérêts accordés.

 

Sentences du Tribunal d'Arbitrage

Sentence concernant Ioukos

Sentence concernant Hulley Enterprises Limited

Sentence concernant Veterand Petroleum Limited
 

N.B : Les analyses qui suivent ne peuvent pas reprendre l'intégralité du processus et du raisonnement du juge, les trois sentences font 1800 pages au total (3 fois la même de 600 pages). Cependant, j'essayerai d'être précis.
 

  • Un point central de procédure : Pourquoi la Russie est-elle condamné pour un traité qu'elle n'a pas ratifié ? 

C'est un fait, la Russie a signé le Traité sur la Charte de l'Énergie (texte - informations synthétiques sur l'accord) en 1994 (contrairement aux États-Unis et au Canada, l'une des raisons pour laquelle ce sont un juge américain et canadien je pense) mais ne l'a jamais ratifié. Cela a d'ailleurs parfois été une pomme de discorde entre l'UE et la Russie, pomme de discorde jugée superficielle dans un rapport d'information sénatorial de 2006 d'ailleurs.

Pourquoi donc est-elle concernée par cette décision ?

L'interprétation des dispositions de l'article 45 a constitué le point central lors de l'examen de la recevabilité de la requête (page 88 à 145), le premier examiné par le Tribunal. En vertu de l'article 45.1 du Traité (Application provisoire) : « Les signataires conviennent d'appliquer le présent traité à titre provisoire, en attendant son entrée en vigueur pour ces signataires conformément à l'art. 44, dans la mesure où cette application provisoire n'est pas incompatible avec leur Constitution ou leurs lois et règlements ». Le point 2. de l'article prévoit un second cas Le point 3. a), b) et c) de cet article dispose également que : « a) Tout signataire peut mettre un terme à son application provisoire du présent traité en notifiant par écrit au dépositaire son intention de ne pas devenir partie contractante au présent traité. La fin de l'application provisoire prend effet, pour tout signataire, à l'expiration d'un délai de 60 jours à compter du jour où le dépositaire reçoit la notification écrite du signataire. - b) Lorsqu'un signataire met fin à son application provisoire en vertu du point a), l'obligation qu'il a, en vertu du par. 1, d'appliquer les parties III et V à tout investissement réalisé dans sa zone au cours de l'application provisoire par des investisseurs des autres signataires reste néanmoins valable, en ce qui concerne ces investissements, pendant vingt ans à compter de la date effective de fin d'application, sauf disposition contraire du point c). - c)  Le point b) ne s'applique pas aux signataires énumérés à l'annexe PA. Tout signataire est retiré de la liste figurant à cette annexe dès qu'il a adressé une demande à cet effet au dépositaire ». 

La Russie n'a pas eu le nez creux lors de la signature de l'accord et n'a pas suivi le même régime juridique que l'Allemagne, la République-Tchèque, la Hongrie, la Pologne, la Slovaquie et la Lituanie qui ont refusé de se voir appliquer l'article 45, point 3, b). Concernant la Russie, cela signifie que les parties III (Promotion et Protection des Investissements), IV (Dispositions Diverses) et V (Règlements des Différends). Concernant la Partie V, c'est l'article 26 qui règle la question des différends entre investisseurs et états. 

Concernant l'interprétation de l'article 45, le Tribunal écarte le moyen, invoqué par les requérants,  tiré du lien automatique entre la déclaration exigée à l'article 45.2 et la protection potentiellement offerte à l'État à l'article 45.1. Il écarte ensuite l'argument tiré de la nécessité d'une déclaration formelle pour que l'état estime que l'application provisoire de certaines dispositions est incompatible avec sa Constitution, ses lois ou ses réglements. Tout le débat s'est donc focalisé sur l'interprétation de la portion de phrase suivante : "Les signataires conviennent d'appliquer le présent traité à titre provisoire, en attendant son entrée en vigueur pour ces signataires conformément à l'art. 44, dans la mesure où cette application provisoire n'est pas incompatible avec leur Constitution ou leurs lois et règlements". Le Tribunal a estimé que cette phrase devait se lire, non pas comme s'il fallait interpréter chaque article du traité pour voir si l'application provisoire de telle ou telle disposition était compatibles avec les règles nationales, mais comme si le principe de l'application provisoire de l'ensemble du Traité était compatible avec les règles nationales. Cette approche "tout ou rien" est défavorable aux états. Cette interprétation étant posée, la Russie s'est retrouvé relativement démunie pour contester que l'application de l'ensemble du traité pouvait être en soi contraire à ses règles nationales. On le voit clairement à partir de la page 122 de la sentence sur la recevabilité. In fine, on renvoyait uniquement à la question de savoir si la Russie avait bien signé le traité. 

Le tribunal a néanmoins pris la peine de préciser que le fameux article 26 n'était pas incompatible avec les règles nationales russes dans le contexte de l'affaire. La conclusion (page 146) était que le Traité s'appliquait à la Fédération de Russie en entier en ce qui concerne les investissements réalisés en Russie. (Dans la foulée de cette décision elle a cessé l'application  provisoire des dispositions du traité). 

 

  • Quelles ont été les autres points pour conclure à la recevabilité de la demande ?

Je passe rapidement : 
- Le Tribunal a conclu que les requérants étaient des "investisseurs protégés" qui "possédaient ou contrôlaient" un "investissement" au sens du Traité sur la Charte de l'Énergie.

- Concernant l'interprétation de l'article 17 (Non application de la partie III dans certaines circonstances). Le Tribunal adopte tout d'abord une interprétation du point 1 de cet article s'opposant à une application rétroactive par la Russie. Ensuite elle estime que la détention du demandeur (la société) par des trusts de Gibraltar et Guernesey les rattache au Royaume-Uni et ne permet pas de le considérer comme un "ressortissant d'un pays tiers" au sens de l'article 17, point 1. De même, la Russie n'était pas un état tiers. 

- Le Tribunal écarte rapidement les autres moyens ou renvoi au stade ultérieur de l'arbitrage. 

​N.B : À la dernière page de la décision sur la recevabilité, on trouve un schéma de la structure de la Holding Ioukos qui n'est pas inintéressant. 

 

  • Quel verdict ? 

​La Russie est accusée d'avoir reconnu coupable d'avoir violé ses obligations au titre de  l'article 13 du Traité sur la Charte de l'Énergie, notamment le point 1 qui prévoit que : « Les investissements d'un investisseur d'une partie contractante réalisés dans la zone d'une autre partie contractante ne sont pas nationalisés, expropriés ou soumis à une ou plusieurs mesures ayant des effets équivalents à une nationalisation ou à une expropriation, dénommées ci-après «expropriation», sauf lorsque cette expropriation:

a)
est effectuée pour des motifs d'intérêt public;
b)
n'est pas discriminatoire;
c)
est effectuée avec les garanties prévues par la loi, et
d)
est accompagnée du prompt versement d'une compensation adéquate et effective.

Cette compensation équivaut à la valeur marchande équitable de l'investissement exproprié au moment qui précède immédiatement celui où l'expropriation ou l'annonce de l'expropriation a été officiellement connue et a affecté la valeur de l'investissement, ci-après dénommé «date d'estimation» (...) ». 

En conséquence, la Russie doit (hors coûts judiciaires) verser 40 milliards de dollars à Hulley Enterprise Limited, 8 milliards de dollars à Veterand Petroleum Limited et 1.8 milliards à Yukos Universal Limited (arrondi). 

 

  • Quelle motivation des juges ?

Je vais à nouveau la faire brève : 

- La Tribunal estime que les requérants (Ioukos et actionnaires etc...) ne pouvaient pas s'attendre à une telle réaction de la Russie dans l'application de sa législation fiscale, même au regard de l'incertitude pesant sur la légalité de nombreuses opérations de l'entreprise. Les arrestations et le montant des amendes ne pouvait pas être anticipé par les requérants (point 1578). 

- Le Tribunal estime, comme d'autres tribunaux avant lui, que "l'objectif premier de la Fédération de Russie n'était pas de collecter des taxes, mais plutôt de mettre en faillite Yukos et de s'approprier ses actifs précieux". Cette conclusion est déduite du traitement judiciaire infligé aux requérants. On ne parle pas ici des conditions de détention ou autre, mais principalement du montant de recouvrement de TVA infligé à YNG (Yugansneftegaz) (13 milliards de dollars) et de sa mise aux enchères à un prix minime. Cependant, le tribunal relève que pour ses actions, justifiées ou non, Yukos aurait été en mesure de payer sans avoir à être mise en faillite et liquidée.  Le tribunal précise entre parenthèses : "à moins que la Fédération de Russie ait eu pour but sa liquidation et ait trouvé de nouveaux motifs supplémentaires pour parvenir à cette fin, ce que le second procès criminel de Messieurs Khodorkovski et Levedev suggère en effet". 

- Le Tribunal estime que les mesures prises par la Russie s'analyse comme des mesures ayant un "effet équivalent à une expropriation" au sens de l'article 13 du Traité sur la Charte de l'Énergie. 

- Les 4 conditions cumulatives prévues à l'article 13 ne sont pas remplies :
1° L'intérêt public de la "destruction" de la première compagnie pétrolière russe est "profondément questionnable". 
2° Le traitement de Yukos aurait pu être discriminatoire eu égard au traitement des autres compagnies, mais aucune des parties n'a pu prouver ou infirmer de manière satisfaisante cette assertion. 
3° Les mesures prises par la Russie n'ont pas été effectuées avec "toutes les garanties prévues par la loi" notamment eu égard au traitement des accusés et au fait qu'il semble que le tribunal se soit plié à la volonté du Kremlin en mettant en faillite la compagnie, en assignant ses actifs à une entreprise contrôlée par l'état et en incarcérant un homme qui donnait des signes de devenir un opposant politique. 
4° Il n'y a pas eu de compensation juste et équitable. 

La responsabilité de la Russie est donc établie. 

Le Tribunal a cependant reconnu des fautes secondaires de la part des requérants. Fautes secondaires dont le Tribunal a néanmoins estimé qu'elles ont contribué à 25% du préjudice qu'ils ont éprouvés du fait de la destruction de Yukos (point 1637). Proportion qualifiée de juste et raisonnable par le Tribunal (le mode de fixation étant laissé à l'appréciation des juges). 

 

  • Mode de calcul du dommage subi

Le mode de calcul exact du dommage est relativement complexe au niveau des estimations (voir annexes), mais assez simple dans sa logique : 

Ioukos : Pourquoi la Russie doit-elle payer 50 milliards de $ de dommages-intérêts ?

Le cadre général de détermination du dommage est fixé par l'article 26, point 8 du Traité sur la Charte de l'Énergie et par les articles 34 à 39 de la Résolution 56/83 de l'AG de l'ONU sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite. Plusieurs experts ont été engagés pour discuter de la fixation des montants, les juges ont appréciés plusieurs travaux de la doctrine etc... La méthode retenue à été d'appliquer au montant de titres détenus par les requérants un intérêts égal à la moyenne des taux à 10 ans des Bons du Trésor américain (c'est un peu plus compliqué en réalité, le montant des dividendes perdus etc... est pris en compte). 

Le Tribunal laisse à la Russie une période de grâce de 180 jours avant que des intérêts supplémentaires ne soient appliqués en cas d'absence du paiement. 

Le montant du dommage et donc des dommages-intérêts aurait pu être diminué de près de la moitié sans la pratique habituelle des tribunaux d'arbitrage de laisser le requérant choisir entre la valorisation boursière à la date de l'expropriation ou celle à la date de la décision (division par 2 du montant). 

Pour simplifier, le montant total est le suivant : Montant des titres détenus par les requérants estimés à la date de la décision (30 milliards de dollars) + Montant des dividendes et intérêts sur dividendes qui aurait été payé sur la période (36 milliards de dollars !). Cette somme totale étant minorée de 25% en raison de la reconnaissance d'une responsabilité dans le préjudice subi par la victime de 25% = 50 milliards de dollars. 
La Russie doit rembourser également près de 60 millions de dollars en frais de procès sur toute la période (!) soit 75% du montant total mobilisé. 

 

Conclusion
 

On pourrait dire que les détails d'un accord juridique international ont mené la Russie à perdre un procès en raison d'agissements relevant de ses affaires intérieures. C'est très probablement ce que l'on doit penser en ce moment même à Moscou en se maudissant de ne pas avoir pris plus de précautions au moment de la signature de cet accord jamais ratifié. 

On peut également s'inquiéter de cette nouvelle démonstration de la puissance des investisseurs privés au sein des tribunaux arbitraux qui n'hésitent pas à s'appuyer sur les clauses les plus techniques des traités internationaux pour mettre en difficulé des états-souverains. Dans le contexte de la négociation du TTIP et de la discussion sur les mécanismes de règlement des différends investisseurs-états, la question va se poser surtout quand on connaît la puissance financière des holdings américaines. 

L'affaire étant couverte par les articles 1049 et 1050 du Netherlands Arbitration Act de 1986, un appel est possible devant un second tribunal arbitral (il me semble)

P.S : Contrairement à la dépêche AFP, la Russie n'a pas été condamnée à une "amende" mais à indemniser des parties. 

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