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Le contournement du système de protection d’une console pour jeux vidéo peut, dans certaines circonstances, être légal (CJUE)

Publié par Kiergaard sur 23 Janvier 2014, 12:29pm

Catégories : #Droit-Justice, #Numérique

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) vient de rendre, ce 23 janvier 2014, un arrêt important pour la création numérique et la production indépendante. Dans cet arrêt, elle tranche la question de la portée de la protection juridique contre le contournement des "mesures techniques" (DRM...) destinées à protéger le droit d'auteur et les droits voisins. La Cour recommande aux juridictions nationales de s'interroger sur le but des dispositifs prévus pour le contournement des mesures de protection, ainsi que sur la finalité de leur utilisation plutôt que sur l’utilisation des consoles définie par le titulaire des droits d’auteur. Elle recommande également de s'intéresser à la proportionnalité des dites mesures techniques. Ainsi la CJUE ouvre la voie à une jurisprudence permettant une appréciation plus fine de la directive européenne sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information du 22 mai 2001.

Le contournement du système de protection d’une console pour jeux vidéo peut, dans certaines circonstances, être légal (CJUE)

Requête (affaire C-355/12)

Conclusions de l'avocat général

Communiqué de presse de la CJUE

Arrêt

L'affaire opposait Nintendo aux sociétés PCBox et son hébergeur 9net devant un tribunal italien qui a posé deux questions préjudicielles à la CJUE. Une question préjudicielle est une question de droit européen posée par la juridiction d'un État à la CJUE et dont la résolution du litige en cause dépend.

La requête en comportait deux, qui étaient formulées de manière assez complexe. Éclairons les par les conclusions de l'avocat général.

Telle que je la comprends, la première question se scinde en deux volets. Par le premier de ces volets, la juridiction de renvoi demande si les «mesures techniques», au sens de l’article 6 de la directive 2001/29, visent non seulement celles qui sont physiquement liées à l’œuvre protégée elle‑même (en l’espèce, par leur incorporation dans les cartouches ou les DVD servant de supports physiques à l’enregistrement des jeux), mais également celles qui sont physiquement liées aux équipements nécessaires pour pouvoir utiliser ou se servir de cet équipement (en l’espèce, par leur incorporation dans les consoles utilisées pour jouer aux jeux). Par le second de ces volets, ladite juridiction demande si de telles mesures satisfont aux conditions requises pour pouvoir bénéficier de la protection conférée par cette disposition lorsque (ou même si) elles ont pour effet non seulement de limiter la reproduction non autorisée d’œuvres protégées, mais également d’interdire toute utilisation de ces œuvres sur d’autres équipements ou d’autres œuvres sur ces mêmes équipements.

La seconde question paraît porter essentiellement sur les critères à mettre en œuvre pour apprécier, dans le contexte de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/29, les finalités ou les utilisations de dispositifs tels que ceux de PC Box, qui, en fait, permettent ou peuvent permettre de contourner les mesures techniques bénéficiant d’une protection. À cet égard, la juridiction de renvoi se réfère, d’une part, à «la destination particulière assignée par le titulaire des droits au produit renfermant le contenu protégé» (en l’espèce, les consoles Nintendo), et, d’autre part, à l’ampleur, à la nature et à l’importance des utilisations du dispositif, du produit ou du composant lui‑même (en l’espèce, les dispositifs de PC Box).

J’en déduis que la juridiction nationale demande à établir, en premier lieu, si les mesures techniques de Nintendo peuvent bénéficier de la protection, car elles sont conçues pour prévenir ou limiter des actes non autorisés par le titulaire des droits, même si elles limitent également l’interopérabilité. Dans l’affirmative, alors, en second lieu et de manière distincte, elle souhaite savoir si cette protection doit être accordée contre la fourniture des dispositifs de PC Box, car ils permettent ou facilitent l’exécution de tels actes non autorisés. Je suis cependant d’avis que ces deux questions ne peuvent être entièrement dissociées et que les facteurs évoqués dans le cadre de l’une peuvent également avoir une pertinence pour la réponse à l’autre.

Conclusions de l'avocat général

Concernant les textes visés, la directive 2001-29 du 22 mai 2001  prévoit en son article 6 que :

1. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif.

2. Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre la fabrication, l'importation, la distribution, la vente, la location, la publicité en vue de la vente ou de la location, ou la possession à des fins commerciales de dispositifs, produits ou composants ou la prestation de services qui:
a) font l'objet d'une promotion, d'une publicité ou d'une commercialisation, dans le but de contourner la protection, ou
b) n'ont qu'un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner la protection, ou
c) sont principalement conçus, produits, adaptés ou réalisés dans le but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace.
[...]

Directive 2001/29 du 22 mai 2011, article 6

Les mesures techniques s'entendent, dans à l'article 6 de la directive directive, comme "toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les oeuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE."
Les mesures techniques sont efficaces lorsque "l'utilisation d'une oeuvre protégée, ou celle d'un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l'application d'un code d'accès ou d'un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'oeuvre ou de l'objet protégé ou d'un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cet objectif de protection".

 

La directive a été recueillie de diverses manières dans les droits nationaux.

 

La directive européenne date, mais des éléments de son préambule ont anticipé les évolutions futures et doivent se lire en complément de ses articles, ainsi aux articles 47 et 48 du préambule :

"(47) L’évolution technologique permettra aux titulaires de droits de recourir à des mesures techniques destinées à empêcher ou à limiter les actes non autorisés par les titulaires d’un droit d’auteur, de droits voisins ou du droit sui generis sur une base de données. Le risque existe, toutefois, de voir se développer des activités illicites visant à permettre ou à faciliter le contournement de la protection technique fournie par ces mesures. Afin d’éviter des approches juridiques fragmentées susceptibles d’entraver le fonctionnement du marché intérieur, il est nécessaire de prévoir une protection juridique harmonisée contre le contournement des mesures techniques efficaces et contre le recours à des dispositifs et à des produits ou services à cet effet. (fondement de l'article 6 de la directive)

(48)      Une telle protection juridique doit porter sur les mesures techniques qui permettent efficacement de limiter les actes non autorisés par les titulaires d’un droit d’auteur, de droits voisins ou du droit sui generis sur une base de données, sans toutefois empêcher le fonctionnement normal des équipements électroniques et leur développement technique. Une telle protection juridique n’implique aucune obligation de mise en conformité des dispositifs, produits, composants ou services avec ces mesures techniques, pour autant que lesdits dispositifs, produits, composants ou services ne tombent pas, par ailleurs, sous le coup de l’interdiction prévue à l’article 6. Une telle protection juridique doit respecter le principe de proportionnalité et ne doit pas interdire les dispositifs ou activités qui ont, sur le plan commercial, un objet ou une utilisation autre que le contournement de la protection technique. Cette protection ne doit notamment pas faire obstacle à la recherche sur la cryptographie."
(C'est toute la recherche d'un équilibre entre les droits des acteurs industriels dominants sur le marché et les objectifs commerciaux d'acteurs tiers qui doivent pouvoir créer et développer des dispositifs qui ont d'autres buts que le simple contournement de la protection techniques à des fins illégales. Mais que se passe-t-il quant des dispositifs ou activités permettent ou peuvent permettre un contournement à des fins illégales ?)

 

Rentrons plus précisément dans le litige


"Les cartouches (de la console DS) et les DVD (de la console Wii) (jeux Nintendo et sous licence Nintendo) renferment des informations cryptées qui doivent être échangées avec d’autres informations cryptées installées dans les consoles pour que les jeux puissent être joués sur celles‑ci.

Il n’est pas contesté que les dispositifs de PC Box peuvent être utilisés pour contourner l’effet de blocage de l’échange des informations cryptées entre, d’une part, les jeux Nintendo et sous licence Nintendo et, d’autre part, les consoles Nintendo. De même, il n’est pas contesté que l’effet de blocage des mesures de Nintendo conduit à empêcher de jouer d’autres jeux que des jeux Nintendo et sous licence Nintendo sur des consoles Nintendo et que les dispositifs de PC Box permettent également de contourner cet effet.

Selon la juridiction de renvoi, Nintendo affirme équiper en toute légalité ses consoles et ses jeux de mesures techniques pour garantir que des copies illicites de jeux Nintendo et sous licence Nintendo ne puissent pas être utilisées sur ses consoles. Nintendo affirme également que le but ou l’objectif principal de l’utilisation des dispositifs de PC Box est de contourner ces mesures.

PC Box s’interroge sur la question de savoir si les jeux vidéo doivent être considérés comme devant être qualifiés de programmes d’ordinateur ou d’œuvres de l’esprit. En tout état de cause, elle soutient commercialiser des consoles Nintendo d’origine avec un paquet de logiciels comprenant des applications spécifiquement créées par des producteurs indépendants pour être utilisées sur de telles consoles, avec des «mod chips» ou des «game copiers» conçus pour désactiver le mécanisme de blocage intégré dans la console. PC Box affirme également que la finalité réellement poursuivie par Nintendo est, d’une part, d’empêcher l’utilisation de logiciels indépendants, étrangers au secteur des copies illégales de jeux vidéo, et, d’autre part, de segmenter les marchés en faisant en sorte que des jeux achetés dans une zone géographique donnée soient incompatibles avec des consoles achetées dans une autre. Elle conteste donc l’application de mesures techniques par Nintendo non seulement aux jeux vidéo, mais également au matériel, ce qu’elle considère être contraire à l’article 6, paragraphe 3, de la directive 2001/29.

La juridiction de renvoi [...] constate également que les mesures techniques mises en œuvre dans les consoles par Nintendo ne contribuent qu’indirectement à la prévention de la copie illicite de jeux et que la nécessité de procéder à un échange d’informations entre le jeu et la console a pour effet non seulement que seuls des jeux Nintendo et sous licence Nintendo puissent être joués sur lesdites consoles, mais également que ces jeux ne puissent pas être utilisés sur d’autres consoles, limitant ainsi l’interopérabilité et le choix du consommateur." (conclusions de l'avocat général)

 

Le champ de la décision ne porte pas sur la conformité des mesures de Nintendo avec le droit de la concurrence. La décision ne porte pas et ne se prononce pas sur la solution du cas d'espèce (laissant au juge national le soin de le faire suivant les indications de la Cour relatives aux faits pertinents à examiner).

 
Les questions posées se résument ainsi :

1° Critères permettant de dire que les mesures techniques bénéficient de la protection conférées par la directive.

2° Critères pertinents permettant d'apprécier l'étendue de la protection juridique contre le contournement des mesures techniques. 

 

Concernant la première question" (Les mesures techniques satisfont-elles aux conditions requises pour pouvoir bénéficier de la protection conférée par la directive lorsque (ou même si) elles ont pour effet non seulement de limiter la reproduction non autorisée d’œuvres protégées, mais également d’interdire toute utilisation de ces œuvres sur d’autres équipements ou d’autres œuvres sur ces mêmes équipements ?)


"La difficulté tient au fait que les mêmes mesures permettent à la fois d’empêcher (même de manière indirecte) ou de limiter des actes nécessitant l’autorisation du titulaire de droits (à savoir la reproduction de jeux Nintendo en l'espèce) et des actes ne le nécessitant pas."

 

L'intégralité de l'enjeu tend à l'appréciation de la proportionnalité : "Nintendo affirme qu’il est indifférent qu’une mesure technique empêche ou limite des actes ne nécessitant pas d’autorisation, à partir du moment où cet effet n’est qu’occasionnel ou accessoire à l’objectif principal, qui est d’empêcher ou de limiter des actes nécessitant une telle autorisation. À l’inverse, PC Box souligne les principes de proportionnalité et d’interopérabilité, rappelés respectivement aux considérants 48 et 54 de la directive 2001/29: des mesures techniques qui vont au‑delà de ce qui est nécessaire pour protéger l’œuvre protégée en elle‑même, ou qui excluent toute interopérabilité, ne devraient donc pas pouvoir bénéficier d’une protection. La Commission est d’avis que, si de telles mesures empêchent également des actes ne nécessitant aucune autorisation, elles sont alors disproportionnées et ne sauraient bénéficier d’une protection, pour autant qu’elles ont pu être conçues pour n’empêcher que des actes nécessitant une autorisation. Toutefois, s’il est inévitable qu’elles empêchent des actes ne nécessitant pas d’autorisation, il se peut qu’elles ne soient pas disproportionnées et puissent donc bénéficier d’une protection."

 

"Je partage l’avis de la Commission selon lequel il faut que la juridiction nationale examine si, en l’état actuel du progrès technique, les effets voulus d’empêchement ou de limitation des actes nécessitant l’autorisation du titulaire des droits peuvent être obtenus sans pour autant empêcher ou limiter les actes n’en nécessitant pas. En d’autres termes, Nintendo aurait‑elle pu protéger ses propres jeux ou ceux fabriqués sous licence sans empêcher ou limiter l’usage de ses consoles pour jouer à des jeux «homebrew»?" (conclusions) "Le critère de la proportionnalité ne saurait se réduire à une simple affirmation qu’il importe peu qu’il y ait interférence avec une activité légitime à partir du moment où elle n’est qu’accessoire (Nintendo) ou que toute limitation à l’interopérabilité est nécessairement disproportionnée (PC Box)."

 

Comment interpréter la proportionnalité ?

"Sous sa forme classique, tel que mis en œuvre par la Cour, ce critère demande que soit déterminée la question de savoir si une mesure poursuit un objectif légitime, si elle est appropriée à la réalisation de cet objectif et si elle ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire à cet effet"

1° L'objectif est en l'occurrence légitime.

2° Il convient d'apprécier le caractère approprié eu égard aux preuves fournies concernant le caractère efficace de la mesure. "Le juge national doit déterminer si le degré de limitation obtenu avec les mesures techniques en cause dans le litige au principal apporte une protection efficace contre des actes non autorisés".

3° "La question qui demeure est celle de savoir si les mesures ne vont pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’empêcher ou de limiter la reproduction non autorisée des jeux Nintendo et sous licence Nintendo". L'office (le rôle) du juge national sera alors double :

- "examiner le degré (l'étendue, l'intensité) de limitation des actes ne nécessitant pas l’autorisation des titulaires de droits".

- "déterminer si d’autres mesures auraient pu causer moins d’interférences tout en apportant une protection comparable aux droits du titulaire" (cette approche peut se faire par les coûts, une stratégie juridique pourrait être de prouver l'efficacité de mesures moins attentatoires et peu coûteuses permettant de protéger les SEULS droits du titulaire visés par la directive). Ces exemples ne sont pas exhaustifs.

 

Concernant la seconde question qui est liée à la première : "selon quels critères il convient d’apprécier l’étendue de la protection juridique contre le contournement des mesures techniques efficaces au sens de l’article 6 de la directive 2001/29. En particulier, cette juridiction cherche à savoir si, à cet égard, sont pertinentes, d’une part, la destination particulière assignée par le titulaire des droits au produit renfermant le contenu protégé, tel que les consoles Nintendo, et, d’autre part, l’ampleur, la nature et l’importance des utilisations des dispositifs, produits ou composants susceptibles de contourner lesdites mesures techniques efficaces, tels que les appareils de PC Box" (arrêt)

"Je suis d’accord avec l’argument selon lequel l’utilisation particulière de ses consoles, telle que prévue par Nintendo, n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la question de savoir si une protection doit être accordée contre la fourniture des dispositifs de PC Box. Ce qui importe est de savoir si ces derniers relèvent du champ d’application de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/29, aussi est‑ce le second aspect de cette question – l’étendue, la nature et l’importance des utilisations des dispositifs de PC Box – qu’il convient d’examiner." (avocat général)
Plus précisément, c'est l'appréciation du "but commercial limité" ou de "l'utilisation limitée" autre que de contourner la protection ainsi que l'appréciation de la conception, production, adaptation ou réalisation dans le "but de permettre ou de faciliter le contournement de la protection de toute mesure technique efficace" (la mesure technique efficace renvoie à la première question, puisqu'on a vu qu'elle devait également être proportionnée).

 

En l'espèce la question préjudicielle porte sur "quels types de critères – quantitatifs et/ou qualitatifs – doivent être mis en œuvre pour apprécier si les «mod chips» ou «game copiers» de PC Box «n’ont qu’un but commercial limité ou une utilisation limitée autre que de contourner» les mesures techniques installées par Nintendo."

L'avocat général choisit "d’examiner les finalités ou les utilisations ultimes des dispositifs de PC Box, et non de se borner à la simple question de savoir s’ils ont d’autres buts commerciaux ou utilisations significatifs que le contournement des mesures techniques de Nintendo".

" La mesure dans laquelle les dispositifs de PC Box peuvent effectivement être utilisés à d’autres fins que de permettre de porter atteinte à des droits exclusifs sera donc un élément déterminant à prendre en compte pour se prononcer sur la question de savoir s’ils tombent sous le coup de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/29, mais il en va de même de celle de savoir si les mesures techniques de Nintendo satisfont à la condition relative à la proportionnalité. [...]
"

L'avocat général et la Cour se placent clairement dans une approche privilégiant un contrôle de la finalité des mesures techniques ainsi que des dispositifs ne requérant pas l'autorisation du titulaire des droits permettant le contournement des mesures techniques.

 

L'avocat général conclut de la manière suivante pour répondre aux questions :

 

1) Conformément à l’article 6 de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, les «mesures techniques» peuvent inclure des mesures intégrées non seulement dans les œuvres protégées elles‑mêmes, mais également dans les matériels conçus pour permettre l’accès à ces œuvres.

2) Pour déterminer si de telles mesures peuvent bénéficier de la protection conférée par l’article 6 de la directive 2001/29 lorsqu’elles ont pour effet d’empêcher ou de limiter non seulement des actes nécessitant l’autorisation du titulaire de droits, en application de ladite directive, mais également des actes ne nécessitant pas une telle autorisation, le juge national doit vérifier si l’application de ces mesures satisfait au principe de proportionnalité et doit notamment examiner si, en l’état actuel du progrès technique, le premier de ces effets peut être obtenu sans engendrer le second, ou du moins en l’engendrant dans une moindre mesure.

3) Pour déterminer si une protection contre la mise à disposition de dispositifs, de produits ou de composants ou la prestation de services doit être accordée au titre de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2001/29, il n’est pas nécessaire d’examiner l’utilisation particulière d’un dispositif conçu pour permettre l’accès à des œuvres protégées telle que prévue par le titulaire des droits. À l’inverse, constitue une considération pertinente la mesure dans laquelle les dispositifs, les produits ou les composants ou la prestation de services contre lesquels une protection est demandée sont utilisés ou peuvent l’être à des fins légitimes autres que de permettre des actes nécessitant l’autorisation du titulaire des droits

L'avocat général a été suivi par la CJUE :

La directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l’information, doit être interprétée en ce sens que la notion de «mesure technique efficace», au sens de l’article 6, paragraphe 3, de cette directive, est susceptible de recouvrir des mesures techniques consistant, principalement, à équiper d’un dispositif de reconnaissance non seulement le support contenant l’œuvre protégée, telle que le jeu vidéo, en vue de sa protection contre des actes non autorisés par le titulaire du droit d’auteur, mais également les appareils portables ou les consoles destinés à assurer l’accès à ces jeux et leur utilisation.

Il incombe à la juridiction nationale de vérifier si d’autres mesures ou des mesures non installées sur les consoles pourraient causer moins d’interférences avec les activités des tiers ou de limitations de ces activités, tout en apportant une protection comparable pour les droits du titulaire. À cette fin, il est pertinent de tenir compte, notamment, des coûts relatifs aux différents types de mesures techniques, des aspects techniques et pratiques de leur mise en œuvre ainsi que de la comparaison de l’efficacité de ces différents types de mesures techniques en ce qui concerne la protection des droits du titulaire, cette efficacité ne devant pas, toutefois, être absolue. Il appartient également à ladite juridiction d’examiner le but des dispositifs, des produits ou des composants susceptibles de contourner lesdites mesures techniques. À cet égard, la preuve de l’usage que les tiers font effectivement de ceux-ci va être, en fonction des circonstances en cause, particulièrement pertinente. La juridiction nationale peut, notamment, examiner la fréquence avec laquelle ces dispositifs, produits ou composants sont effectivement utilisés en méconnaissance du droit d’auteur ainsi que la fréquence avec laquelle ils sont utilisés à des fins qui ne violent pas ledit droit.

 

Conclusion

 

  • Les dispositions de cet arrêt, bien que concernant le cas italien, pourront être reprises au soutien de prétentions visant les dispositions nationales qui transposent la directive du 22 mai 2001.
  • Des stratégies contentieuses nouvelles devraient alors tenir compte de cette jurisprudence.
    - Pour les industriels : démontrer la proportionnalité de leurs mesures techniques et prouver que les dispositifs les contournant, qui ont majoritairement pour but de contourner les mesures techniques, sont principalement utilisés en méconnaissance du droit d'auteur.
    - Pour les producteurs indépendants et les tiers, prouver que d'autres types de mesures protégeant spécifiquement le droit d'auteur sans attenter aux droits des consommateurs sont possibles et plus pertinentes tout en démontrant (ce qui est difficile j'en conviens) que l'usage fait de leurs dispositifs n'est pas majoritairement destiné à violer le droit d'auteur. On peut le lire comme une incitation à la  responsabilisation de ces acteurs tiers ainsi qu'une incitation à chercher de nouveaux dispositifs moins attentatoires aux libertés des consommateurs qui protègent le droit d'auteur.
  • Un autre arrêt important viendra quand sera déterminé la conformité (ou non) de certaines mesures techniques avec le droit de la concurrence.

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